STF JULGA A TESE TRIBUTÁRIA DO SÉCULO Finalmente as empresas podem calcular seus impostos de PIS COFINS excluindo o ICMS

O STF, no Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, da relatoria da Ministra Carmem Lucia, teve finalmente enfrentado em 13/05/2021, os embargos de declaração opostos pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, onde se julgou os efeitos modulatórios para estabelecer, dentre outros, os períodos de alcance da exclusão do ICMS como base de cálculo do PIS /COFINS.

Apesar dos efeitos modulatórios terem sidos enfrentados pelo STF somente em 2021, trata-se de Recurso Extraordinário julgado em 15/03/2017, pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal apreciou o tema 69 da repercussão geral, dando provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: “o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS”, conforme ementa que se reproduz:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.”[1]

No entanto era necessário modular seus efeitos, pois muitos contribuintes poderiam se beneficiar da retroatividade do alcance da decisão para efeitos de repetição de indébito e compensação tributária, ocasionando um desequilíbrio nos cofres públicos. Por ser questão de grande relevância social, política e econômica, a fixação e limitação de períodos se fez fundamental para que a decisão do STF não caísse em descredito.

Nos efeitos modulatórios o Supremo Tribunal Federal fixou que o ICMS a ser retirado da base de cálculo das referidas contribuições é aquele destacado na nota fiscal. Isso porque havia duas teses em discussão, sendo que na primeira o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS seria o destacado na nota fiscal e a segunda discorria que o ICMS a ser retirado da base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS seria o efetivamente recolhido.

Além dessa definição, a decisão do STJ também fixou:

• Que os contribuintes somente poderão rever o que pagaram em excesso a partir de 15/3/2017;
• Exceção para os contribuintes que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15/3/2017, que terão seus direitos preservados, respeitando os 5 anos de limitação legal;
• Todos os contribuintes doravante podem, independentemente de ter ou não ingressado com ação judicial, excluir o ICMS da base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS;
• Reaver o que pagou indevidamente somente será possível pela compensação, utilizando-se do procedimento administrativo e ou da ação judicial.

A emenda da decisão proferida no dia 13/05/2021 e publicada no DJE consta o seguinte:

“Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 — data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral ‘O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS’ —, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da relatora. Presidência do ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência — Resolução 672/2020/STF)”.[2]

Assim, contribuintes, contadores e advogados devem ficar atentos com o cálculo dos tributos PIS e COFINS, observando-se a exclusão do ICMS da base de cálculo, considerando que a decisão proferida já teve seu trânsito em julgado, com aplicação imediata.

[1] Ementa Recurso Extraordinário RE 574706 /PR  – extraído do site do STF.

[2] Ementa – Embargos de Declaração RE 574706 ED / PR  – extraído do site do STF.